Ergenekon soruşturmasına ilişkin birinci iddianameden sonra, ikinci iddianame de hazırlanarak mahkemeye sunuldu.
Çok uzun olması ve vakit yetersizliğimiz nedeniyle, birinci iddianameyi okuma imkanını bulamamış idik.
İkinci iddianameden sonra da; arama, gözaltı ve tutuklama kararlarının, dalgalar halinde (12.dalga) tırmanarak devam etmesi ve darbelere karşı olduğunu açıkça beyan ettiği ve bu nedenle Cumhuriyet mitinglerinde konuşma yapmasına izin verilmediği bilinen, ileri derecede kanser hastası, Çağdaş Yaşamı Destekleme Derneği Genel Başkanı Profesör Dr. Türkan SAYLAN' ın evinde dahi, kanıta dayalı olmaksızın, belki Ergenekon deliline rastlayabiliriz mantığı ile arama yapılması ve Ergenekon soruşturmasıyla ilgili olarak, bugüne kadar sessiz kalan ve görüş açıklamayan Yargıtay Onursal Başkanlarından Sami SELÇUK' un dahi, sessizliğini bozarak, Ergenekon soruşturmasının tamamen siyasallaştığını açıklayarak açık bir tepki koyması üzerine, biz de daha fazla duyarsız kalamadık ve ikinci iddianamenin önemli bölümlerini, özellikle sanıklara atılı bulunan fiilin hukuki değerlendirmesinin yapıldığı bölümlerini okuyarak, tespit ettiğimiz ve kanımızca hatalı olan bazı hukuki değerlendirmeleri, bu yazımıza konu yapmayı; bu tür suçlarla ilgilenmiş emekli bir savcı ve duyarlı bir hukuk adamı olarak, kendimize, yerine getirilmesi zorunlu toplumsal bir görev addettik.
Anayasamızın 138/2 maddesinde yer alan; “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.” hükmünün, mahkeme kararlarının hukuken eleştirilebilmesine engel teşkil etmediği gerçeği karşısında, bir anlamda iddiadan ibaret savcılık kararı olan iddianamelerin de, hukuken değerlendirilip eleştirilebileceğini, AKP' nin kapatılması için açılan davanın iddianamesine yönelik, eleştiri hudutlarını da aşarak hakarete varan, haksız eleştiri ve değerlendirmelerden sonra, bu bağlamda açıklayacağımız hukuki temele dayalı görüş ve eleştirilerimizin, bağımsız hakimlerimize yapılmış bir tavsiye ve telkin olarak değerlendirilemeyeceğini düşünüyor ve Ergenekon iddianamesine ilişkin bazı eleştiri ve karşı değerlendirmelerimizi; mahkemelerimize ve hakimlerimize telkin ve tavsiyede bulunma amacını taşımaksızın, düşünce özgürlüğü çerçevesinde, sadece bizi bağlayan bir hukuki düşünce ve görüş olarak açıklamak istiyoruz.
Bu zorunlu açıklamadan sonra, iddianamenin 375 ve 376. sayfalarında, “HUKUKİ DEĞERLENDİRME” başlığı altında yer alan ve sanıklara atılı eylemin; TCK. nun 311 ve 312.maddelerine uyan, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturduğuna ilişkin değerlendirmeye katılmadığımızı, hemen belirtmeliyiz.
İddianamede açıklandığı gibi, TCK. nun 311 ve 312 .maddelerinde yaptırım altına alınan, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etmek suçları, bir tehlike suçu değil, yarım da kalsa sonuç doğurmaya yönelik bir eylem ve netice suçudur.
Bu suçlara teşebbüsün dahi, tamamlanmış ve neticelenmiş bir suç gibi, teşebbüsten dolayı hiçbir indirim yapılmaksızın, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılması, bu suçların özelliğinden kaynaklanmaktadır.
Zira; elverişli vasıtalarla icra' i hareketlere başlanarak bu suçlara teşebbüse geçilmesi halinde, tüm icra' i hareketler bitirilerek eylem tamamlanıp başarıyla neticeye ulaşıldığı taktirde, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Türkiye Cumhuriyeti Hükumeti ortadan kaldırılmış ve görev yapmaları engellenmiş ve eylemciler de, sonuçlanan ve başarı kazanan fiilleri sebebiyle, meşru' iyet kazanmış olacaklarından, artık, darbecilerin cezalandırılmaları olanağı ortadan kalkacak, bilakis, darbe ile devrilen ve gayri meşru ilan edilecek olan meclis ve hükumet üyeleri, darbeciler tarafından cezai yaptırımlara uğratılabilecektir. Bu nedenledir ki, Ceza Kanunumuzda, bu suçlara sadece teşebbüs edilmesi hali, cezai yaptırıma bağlanmış ve tamamlanmış fiil gibi, en ağır ceza öngörülmüştür.
TCK.nun 314. maddesinde yaptırım altına alınan silahlı örgüt kurmak ve kurulan silahlı örgüte üye olmak suçları ise, tam anlamıyla ve tipik bir tehlike suçudur.
Zira, TCK. nun 314. maddesi uyarınca cezalandırılabilmek için; salt olarak, TCK nun 311 ve 312. maddelerinde yaptırım altına alınan yasama ve yürütme organlarına yönelik darbeye teşebbüs eylemini gerçekleştirmek amacıyla örgüt kurmak yeterli olup, örgüt mensuplarının, amaç suç olan darbe suçuna, elverişli vasıtalarla icraya başlayıp teşebbüs etmeleri zorunlu değildir. Yasa koyucu, darbe amaçlı örgüt kurmayı, kurulu düzen için bir tehlike olarak değerlendirmiş ve örgütün kurulup, amaç suçu icraya başlamayarak durağan kalması halini dahi, ceza' i yaptırama bağlamıştır.
Ergenekon iddianamesinde, Ergenekon silahlı terör örgütüne mensup oldukları iddia edilen sanıklara atfedilen tüm eylem ve faaliyetler; amaç suç olan nihai darbe fiilini işlemeye yönelik silahlı örgütlenme, darbeye ortam oluşturma, planlama, yönlendirme, silahlanma ve propaganda niteliğindeki hazırlık hareketleri olup, kural olarak, bizatihi başka bir suçu oluşturmadığı taktirde, amaç suç olan darbeye teşebbüs suçunun hazırlık hareketleri olan eylemler, cezalandırılamaz.
TCK. nun 35/1 maddesinde, suça teşebbüs açıkça tarif edilmiştir.
Buna göre, kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.
Bu itibarla, darbe teşebbüsünden bahsedebilmek için; darbeyi yaptırım altına alan TCK.nun 311 ve 312 maddelerinde tarif edilen ve suçun maddi unsurunu oluşturan, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını engellemeye yönelik fiil veya fiilleri, elverişli vasıta ve hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlamak zorunludur.
İddianamede yer alan; “Suç bu haliyle bir tehlike suçudur. Bu bakımdan, kastedilen neticeyi meydana getirme tehlikesi bulunan fiiller, teşebbüs niteliğini taşır.” şeklindeki değerlendirme, kanımızca hukuki değildir
İddianamedeki değerlendirmenin aksine; ancak, tamamlanması halinde, suçun tam fiil olarak gerçekleşmesini sağlayacak olan elverişli mahiyetteki doğrudan doğruya icrai hareketler, teşebbüs olarak kabul edilebilir.
Mesela; silahlı örgüt mensuplarının, amaç suç olan darbeyi, planladıkları şekilde elverişli vasıta ve hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayarak, silahlarıyla meclise doğru yürüyüşe geçip meclisi kuşatma altına almaya veya Bakanlar Kurulu toplantı salonuna girmeye çalışırlarken, devletin meşru silahlı güçleri tarafından etkisiz hale getirilmeleri halinde, açıkça bir darbe teşebbüsünün varlığından bahsedilebilecektir.
İddianameyi incelediğimizde, amaç suç olan darbe eylemini gerçekleştirecek olan Ergenekon silahlı terör örgütü mensuplarının; cebir ve şiddet uygulama araçları olan silah, bomba, cephane ve mühimmat gibi, eylemi doğrudan doğruya icraya başlarken kullanacakları elverişli vasıtaların, örgüt evlerinde ve toprak altında saklı vaziyette bulundurulduğu, örgüt tarafından eylemde kullanılmak üzere temin edildiği ve hazırlandığı iddia edilen silah, bomba ve mühimmatların; televizyonlardan da naklen yayınlanan ve kamuoyunun gözleri önünde yapılan ve günlerce süren kazılar sonucunda, ancak toprak altından çıkarılabildiği gerçeği dikkate alındığında, darbeye teşebbüs suçunun, elverişli vasıtalarla ve cebir ve şiddete dayalı hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlandığından bahsedilemeyeceğini, bu nedenle, TCK. nun 311 ve 312 maddelerine uyan darbeye teşebbüs suçunun unsurlarının oluşmadığını düşünüyoruz.
İddianamede yer alan; “Suç bu haliyle bir tehlike suçudur. Bu bakımdan, kastedilen neticeyi meydana getirme tehlikesi bulunan fiiller, teşebbüs niteliğini taşır.” şeklindeki değerlendirme kabul edildiğinde, darbe suçunu işlemek amacıyla, salt, silahlı bir örgütün kurulması dahi, darbe suçuna teşebbüs edildiği sonucunu doğurabilecektir.
Zira, iddianamede yer verilen hukuk mantığından hareket edildiğinde, kastedilen neticeyi meydana getirme tehlikesi bulunan ve bu nedenle bir tehlike suçu olarak Türk Ceza Kanununun 314. maddesi ile cezai yaptırıma bağlanan örgütün salt kurulması ile de darbeye teşebbüs suçunun işlenmiş sayılması gerekecektir ki, suça teşebbüsün sınırlarını çok genişleten bu yorum tarzı, çok ağır ve haksız hukuki uygulamalara yol açabilecektir.
İddianamede yer alan; “..Cebir suçun unsuru değil niteliğidir.” değerlendirmesi de kabul edilemez. Kanımızca, “ cebir ve şiddet”, darbeye teşebbüs suçunun maddi unsuruna dahildir. TCK. nun 311 ve 312. maddelerinde, açıkça “ Cebir ve şiddet kullanarak...” ibaresine yer verilerek, cebir ve şiddet kullanmanın, suçun maddi unsuru olduğu açık bir şekilde ifade edilmiştir.
Bu suçun, cebir ve şiddet kullanmadan, rica ile işlenmesi asla mümkün değildir.
Türk Milleti adına yargılama yapan bağımsız yüce mahkeme; şüphesiz, tarafların iddia ve savunmalarını, dosya içeriği delillere, yasa hükümlerine ve Yargıtayın emsal kararlarına göre değerlendirmek suretiyle, bir senteze varıp, tamamen kendi vicdani kanaatine göre, en doğru kararı verecektir. 20.04.2009

Güner YİĞİTBAŞI ( Emekli Savcı )
KAYNAK